[5]没有贤能的干部,法治不可能有效运作,公共治理的目标不可能有效实现。
但这种酌情选择权只能限定在上述条文中。为什么由应当引导的强行性规范对主体具有这样的效力感?这需要结合立法的国家主义取向和社会主义取向来说明。
一‘案(实为一个生效裁判)之所以能够成为‘例,是因为它解决了前人没有遇到或没有解决过的诉讼难题,其中的裁判理由能够为解答当事人或法官在待决案件诉讼中遇到的法律适用疑问提供实质依据。当然,王润生对应当这个词的论述,是置于伦理视角所作的论述,在一定意义上是一种定性的论述。但依循参照的本义,法官可以参照,也可以不参照。后者和普通义务规范一样,只能被归结为强行性规范之列,即凡是公权主体,面对严格羁束性的权力,只能按照授权不折不扣地实施,不能有任何自由裁量。在行为模式上,则由应当所引发的,是法律主体按照法律安排去做某种义务行为。
区别仅在于前者是虚词,并能够一般性地引导其它实词,甚至改变某些实词的规范性质。这正如判例法国家的判例对法官而言,其规范作用主要在于判例中的规范部分[28](尽管事实和理由的异同对比是择取规范的前提)一样。从社会整体角度讲,不是等到司法权威形成的时候,民众对司法的认同与尊重才突然间产生。
(22)[美]路易斯·亨金、阿尔伯特·J. 罗森塔尔编:《宪政与权利》,郑戈等译,生活·读书·新知三联书店1996年版,第13页。第二,司法是法律运行的重要一环,它输出个别决定也适用法律。此时,法律的权威既体现为私人对获得宪法和法律授权的官方机构的服从,也体现为对一般规则和个别决定的服从。这一原则在《法院组织法》和诉讼法中也有体现。
人们在服从正当权威时,同时也遵从了自己的情感和理性判断,将服从与主体的自主自由融合在一起。(一)权力与正当性的结合 司法权威是权力与正当性的结合。
⑩法院及法官的设立,以适用法律解决争端、实现社会公平与秩序为目的。⑨法治要求特别法(尤其是法律命令)应该受到公开、稳定、明确、一般规则的指导,就司法而言就是要求司法机关的审判活动在程序和实体两方面都受现行法律的调整。总之,司法机关和司法活动受法律规制的程度和状况是衡量法律权威的重要尺度。法官的知识优越性侧重于关注法官依法判案的知识与能力问题,其目的是要使法官所制作的判决能够接近正确理由的要求。
法院(法官)在具体案件中行使权力的合道德性、知识的优越性和所作判决的公平性等方面的良好表现,有助于积累司法机关的公信力,有助于社会主体基于自己的判断对司法作出一般性肯定评价与判断,在内心形成一种信念:遵从法官的判断比自己自主判断、自行其事更好。(11)[法]孟德斯鸠:《论法的精神》,张雁深译,商务印书馆1961年版。司法往往在有意无意之间被当成其他政治权力或政治势力的工具,被要求成为实现某些政治目标和社会目标的手段。司法权威是权力与正当性、意志性与合理性的结合,事实性与规范性的统一,认识与实践的联姻,知识与道德的结晶。
(23)《中华人民共和国人民法院组织法》规定:中华人民共和国人民法院是国家的审判机关(第1条)。(19)[英]约瑟夫·拉兹:《自由的道德》,曹海军译,吉林人民出版社2006年版,第46页。
法官要对道德、宗教、政策、习惯等法律之外的其他社会规范有所了解,体察社会状况、舆情民意、社会公平实现情况以及社会公众的公平正义感。(31) 二是法律方法方面的知识和司法技能。
不满足第二条的要求,法官不具有知识方面的优越性,司法判决在见识上比不上法律职业者的知识水平,甚至经不起常人思维逻辑的推敲,必定遭人诟病。此外,人们对司法的服从也可能是出于对强制和制裁的恐惧而不是出于对司法判决的尊重与认同。显然,中国缺乏司法权威的传统,也缺乏实现司法权威的现实条件。(13)[美]约翰·罗尔斯:《正义论》(修订版),何怀宏等译,中国科学出版社2009年版,第186页。这一规定既是宪法和法律至上原则的宣示,也可以被理解成宪法对受服从之权力的主张。法律权威以法律实效为前提,没有实效的法律绝无权威可言。
(15) 司法权威首先必须是有效权威,在适用法律解决案件纠纷的活动中起到了实际的作用。这进一步说明了司法权威本身的复杂性,以及司法权威实现的艰巨性。
法律的至上权威由立法、执法和司法机关在各自领域通过分工和协调而得以实现,不为任何单一机构所独享。这里所讲的社会是一个大概念,既包括一般民众,也包括法律职业共同体,两者对司法的监督各有一定作用,但也各有其限度。
其中既有硬件方面的因素,也涉及软件方面的因素,其中有些条件还相互纠结在一起,具有互为因果的关系。与立法权和行政权相比,司法权处于弱势的地位。
⑨[美]凯尔森:《法与国家的一般理论》,沈宗灵译,中国大百科全书出版社1996年版,第151页。近代以降,纠纷解决的职能就被赋予司法机关。当权威指一种关系时,权威者个人或机构就受到受治理者的尊重与服从。此时,法治既要求官方机构和官员成为法律的代言人,它(他)们的所作所为既适用法律也产生新的法律决定,私人主体对官方决定的服从也就是对法律的服从。
中国司法的现实是,司法判决确实有难以执行的现象。这种行为表面上能够逞一时之快,甚至能够让某些人实现眼前利益,但最终将会伤害整个社会的利益,损害自己的长远利益。
某个公民可能因自己的独立判断而在心中产生服从个案中的司法判决的道德义务感,也可能因自己的特殊原因而采取尊重与服从司法的一般性态度。但无论司法权从起源上性质如何,近代以降,司法权都被纳入国家政治权力体系的范围,获得了其他社会规范所不具备的国家强制性,社会有组织的制裁成为保障司法权威的基本政治力量。
在正式纠纷解决机制中,法院的判决具有排他性和优先性,不得因非司法的官方指示或指令而改变。现代纠纷解决机制呈现出多样性特征,有正式和非正式的纠纷解决机制。
近5年相关研究文献精选: 1.王国龙:裁判理性与司法权威,《华东政法大学学报》,2013(4) 2.徐珉川:作为符号资本的司法权威:反思与重建,《浙江社会科学》,2013(7) 3.何成兵,章晓民:司法权威提升路径分析——以司法权威的内在构成为视角,《法治研究》,2012(12) 4.崔永东:论司法秩序与司法权威,《中国司法》,2012(1) 5.陈光中,肖沛权:关于司法权威问题之探讨,《政法论坛》,2011(1) 6.卞建林:我国司法权威的缺失与树立,《法学论坛》, 2010(1) 7.应金龙:论法思维的权力——基于司法权威的研究,《法治研究》,2009(10) 本文作者转载记录: (1978年以来《复印报刊资料》法学类刊) 1.李桂林:司法能动主义及其实行条件——基于美国司法能动主义的考察,《诉讼法学、司法制度》,2010(5) 2.李桂林:法律与发展运动的新发展,《法理学、法史学》,2007(2) 3.李桂林:法律推理的实践理性原则,《法理学、法史学》,2005(10) 4.李桂林:美国法哲学的阐释学转向,《法理学、法史学》,2005(1) 5.李桂林:拉兹的法律制度分析理论,《法理学、法史学》,1998(11) 注释: ①本文司法权威所指司法机关只涉及作为审判机关的法院。①社会正义和秩序的实现,社会利益的协调,社会矛盾与社会纠纷的解决离不开立法活动。完备的法律体系以及司法机关对法律的坚守,是法治实现的条件,是保障公民权利的条件。正因兹事体大,关系到国家民族的福祉,我们才应该从制度建设、社会环境条件和人员队伍建设等方面进行坚持不懈的努力,最终达成使人的行为服从规则治理的事业。
对司法权威实现条件的分析将建立在上述对司法权威性质的研究基础上。即使双方或一方不接受裁判,法院的裁判也能在现有执行机制保障下得到执行。
然而,这两个条件固然很重要,但仅此两项不足以满足司法权威所需要的条件,司法的道德性问题不可回避。对于前者,非正式纠纷解决机制只有在不与法律相冲突的情况下才被允许发挥其作用。
二是司法判决的正当性,具有合理的可接受性,当事人的和社会公众对该判决的认同和接受。所谓民情,不仅指通常所说的心理习惯方面的东西,而且包括人们所拥有的各种见解和社会上流行的不同观点,(30)它对于形成和维护权威的司法不可或缺。